本文作者：顾晶 文章转自：iCourt法秀
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房产租赁市场是继商品房、二手房市场之后又一个正在兴起的板块。商业地产租赁作为获取商业性经营活动所需场地的重要途径，是线下商业环境营造的重要因素。本文从商业地产租赁合同中租赁双方比较关注的若干条款作为切入点，结合作者大量租约审核的经验，从中总结出关于商业地产租赁合同中部分条款设置的分析与建议，以完善租赁合同的起草与审核，希望能够对房屋租赁市场的庞大需求群体有所帮助，以减少租约纠纷之诉。
一、关于免租期
我们通常理解，免租期是指“租赁期限开始，房屋交付承租人使用后，在承租人需要对房屋进行装修、培养商业氛围等准备工作，不能实际开业的情形下，出租人同意不收取承租人租金的期间”。但实际履行中对于免租期的适用条件及实现情形、补救措施往往因合同而异。很多租赁合同虽然约定了免租期，但因对免租期适用没有明确约定，经常导致一系列的纠纷。
免租期是出于出租人在租赁合同能够完全履行的预期下给予承租方的一种优惠，基于出租人对于承租人在租赁期限内可持续租赁的合理信赖而给予承租人在一定期限内免缴租金的优惠，出租人的免租期租金损失亦可因租赁期限的完全履行得到补偿。结合目前的司法实践，若租赁合同中关于免租期适用条件没有明确约定，则在承租方违约导致租赁合同提前解除的情形下，出租方主张支付免租期内的房屋使用费可能会因为缺乏合同依据难以获得法院的支持。或者，法院即使支持出租方关于免租期房屋使用费的主张，也可能无法按照合同约定的租金计算使用费，而由法院另行酌定房屋使用费金额。
因此，建议在租赁合同中明确约定免租期的适用条件，特别是在提前解除租赁合同的情况下，明确免租期租金该如何支付的问题，进而减少商业操作中不必要的争议，也有利于明确各方在租赁合同项下权利义务内容的履行。
情形一：明确约定免租期的适用前提
本合同签署各方明确知悉，出租方基于本合同约定的租赁期限得以完整履行为前提，将***作为免租期供承租方使用。在免租期内，承租方需承担除租金之外的其他费用。无论何种原因导致本合同的租赁期限未能完整履行，则取消本条所述的全部免租期，承租方需按实际占用租赁房产的时间以及本合同约定的租金计算相应的房屋使用费。
情形二：在租赁不同阶段分设免租期
本合同项下出租方向承租方提供 3 个月的免租期，分三次履行。承租方在第一至第二租赁年度履行完毕并无任何违约行为的情形下，次年首个租赁月为第一个免租期；承租方在第二至第四租赁年度履行完毕并无任何违约行为的情形下，次年首个租赁月为第二个免租期；承租方在第五至第六租赁年度履行完毕并无任何违约行为的情形下，最后一个租赁月为第三个免租期。在免租期内，承租方仍需承担除租金之外的其他费用。
情形三：将租赁期限的最后时段设置为免租期
本合同项下的免租期基于承租人完全履行租赁合同时，出租方给予承租方的价格优惠，免租期为***，不因任何原因予以延长。在租赁期间，承租方无任何违约行为的情形下，租赁期限届满前 3 个月即为出租方给予承租方的免租期。在此期间，承租方仅承担实际发生的水、电、物业费等费用，无需支付租金。
二、关于租金
租金，一方面是出租方最为重要的投资收益来源，另一方面也是承租方经营品牌成本中一项占比较高且需持续支出的费用。商业地产租赁中常见的租金模式有三种，即固定租金、提成租金以及固定租金与提成租金二者取高。无论采用何种计租方式，对租赁合同双方都尤为重要。因此，双方为避免租金过高或过低对自身产生的不利影响，实现双方共赢，固定租金与提成租金二者取高这一计租模式的使用越来越普遍。
在涉及提成租金部分，较为常见的做法是将店铺营业额作为计提基数，而关于如何确认营业额这一问题，出租方从利益最大化的角度，一般将店铺的全部收入计入营业额范围，并要求承租方统一使用商场的收银系统、定期向出租方提供财务报表或者通过第三方会计师事务所审计以确保提成租金的切实履行。
实践中，不管双方就租金最后达成何种一致，都建议在租赁合同中通过相应的条款明确落实，以保证租赁合同项下双方利益的公平、公正实现。
营业额是指承租方或经承租方明示或默示同意使用该物业的任何其他人利用租赁物业开展的各项经营和活动之含税收入，未经扣除任何成本、费用或花销，包括但不限于：
（ 1 ）承租方在该物业内进行各类销售活动所产生的全部收入；
（ 2 ）承租方在线上（包括但不限于第三方线上网络平台或应用等）进行销售，顾客在该项目内进行提货或消费所产生的收入；
（ 3 ）预付卡收入计入营业额的情形，以顾客使用预付卡时的消费作为营业额的一部分，顾客购买预付卡的金额不再计入营业额；
（ 4 ）因使用商铺而得到的各种非商业性收入；
（ 5 ）其他与该商铺相关的收入。
三、关于续租期
租赁期限的长短本质是商业利益的衡量，在经济形势快速变化的时代，租赁期限太长并不利于当事人权利的实现，因此法律规定租赁期限最长为二十年，超过部分无效。商业地产租赁中，出租方鉴于商业环境、交通设施、客流量、装修成本投入等原因，通常希望租赁期限能尽可能长一些。因此，往往在租赁合同中约定自动续约条款或者通过签署补充协议延长租赁期间，此种情形下，如何有效延长租赁期限显得尤为重要。
原租赁合同租期不超过 20 年，承租方经过一段时间经营认为在此基础上延长租赁期限更有利于商业目标的实现，因此续期 N 年，此时原租期加续约期已超 20 年限制，租赁合同该如何有效规定？
方案一：终止原租赁合同，重新签署新的租赁合同（仅调整租赁期限，其余条款不作改变）。新的租赁合同租赁期限去除在原租赁合同项下已履行的部分，重新定义租赁期限起算点。如：原租赁合同约定的租赁期限为 2015 年 1 月 1 日至 2034 年 12 月 31 日，租期为 20 年。合同履行 6 年后，承租方出于商业考虑计划延长租期。因此，可在原租赁合同终止的同时，将新租赁合同的租赁期限约定为 2021 年 1 月 1 日至 2040 年 12 月 31 日。虽然新的租赁合同项下承租方的租期也是 20 年，但实际可供使用的租期已达 26 年。
方案二：在原租赁合同的基础上，通过签署补充协议调整租赁期限，在原租期的基础上去除已履行部分，重新定义租赁期限起算点。
如：原租赁合同约定的租赁期限为 2015 年 1 月 1 日至 2034 年 12 月 31 日，租期为 20 年。
合同履行 6 年后，双方签署补充协议，将租赁期限调整为 2021 年 1 月 1 日至 2040 年 12 月 31 日。在该情形下，承租方实际可供使用的租期也超 20 年。
四、关于担保
商业地产租赁中，若租赁物业存在抵押，通常要求第三方提供连带责任担保，主要包含租赁物业的出租权/转租权、租赁合同登记、抵押权实现时的损害赔偿以及因物业性质、规划等原因导致的损害赔偿。实践中较为常见的是，担保公司出具了连带责任担保，但鉴于各种原因无法获取公司关于对外提供担保的董事会、股东会决议，此种情形是否导致担保无效呢？
在目前的司法实践中，该情形并不必然导致担保瑕疵或担保无效。《公司法》第 16 条第 1 款虽规定“公司向其他企业投资或为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……”但首先，该法律规定的立法目的是保护公司、股东和债权人的利益，防止法定代表人等公司工作人员超越权限擅自为他人提供担保，该法规定的决议前置程序旨在确保公司为他人提供担保系公司的真实意思表示。其次，《公司法》第 16 条规定并不属于强制性规定，违反该条款并不导致担保无效的法律后果。最后，公司章程仅对公司内部产生约束力，并不能以此对抗债权人，产生对外效力。
当然，司法实践中也会结合项目个案的具体情况认定担保方的真实意思表示，如担保方为出租方的控股股东，以自身名义为出租方提供担保，其担保行为并不损害自身利益，应认定为担保方的真是意思表示。尽管如此，为避免增加诉讼风险，还是建议承租方要求担保方在担保函中承诺，担保事项已经担保公司股东（大）会或董事会内部决策通过，保证决策程序和内容符合法律和公司章程的规定。
五、关于转租的推定“同意”
有的租赁合同中并没有关于转租的明确约定，根据《民法典》第 716 条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。”若出租人未明示同意转租，则根据《民法典》第 718 条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租”。
在司法实践中，关于推定同意转租具体可从以下几个方面论证：（ 1 ）租赁合同项下的相关费用如租金、水电等公共能源费用、物业费、推广费等由次承租人以房屋使用者的身份直接向出租方缴纳，出租方未表示异议；（ 2 ）次承租方张贴告示或通知确认房屋转租事宜，或变更悬挂户外的招牌、广告等，结合出租方办公地址或居住地以及日常工作、生活动线考量出租方主动接收到承租方变更信息的可能性较大，出租方未表示异议；（ 3 ）次承租人通过主动发送邮件或短信等形式告知出租方转租事宜，出租方未表示异议。在有前述情形之下，推定出租方同意转租具有相对合理性。
衍生问题：如何确认名为承包，实为转租？
在商业操作中，有部分承租方通过签署合作经营合同或承包经营合同以规避转租事实。房屋转租是承租方将租赁房产的使用权转租于次承租方，次承租方对外以自己的商号开展经营活动，二者之间是房屋使用权的租赁关系。承包经营则是基于委托代理关系，需明确约定生产经营任务、成果，完不成生产任务时承包人需承担之责任以及承包人可获取的承包利益，即承包方需举证与发包方之间存在经营管理关系。若承包经营合同无前述特征，实质性具备了房屋租赁关系中支付固定对价获取房屋确定期限内占有、使用权益之特征，关于合同定性为承包经营合同之主张将无法获得法院的支持。
六、关于商铺的同业禁止
商业地产租赁合同中承租方通常会设置“同业禁止”条款，以获得在一定区域内排除竞争的经营利益。在涉诉的商业地产租赁中，双方往往会对“同业禁止”的范围提出异议。司法实践证明，只有在经营的规模及形态、商品的类别、数量以及销售额、品牌的服务等方面对承租方具有一定相当性的竞争或对承租方的经营产生较大影响时才会认定出租方违反了“同业禁止”。如合同约定“出租方不得将租赁物业出售、出租给第三方全部用于经营（含与第三方以承包、联营或以其他方式合作经营）、或全部用于自营与承租方的本合同项下的经营用途（承租方自行转租区域的经营用途除外）相同或相似的项目”，若直接认定出租方在一定区域内对承租方经营用途内的所有相同或相似商品承担排除竞争的合同义务，在一定程度上将减少出租方商业机会或收益，增加出租方的责任和义务，导致双方利益失衡。司法实践中通常综合考虑第三方与承租方经营范围的重合程度、对承租方经营额的影响以及经营业态等方面判断出租方是否违反“同业禁止”。因此，建议在租赁合同中明确约定与出租方构成商业竞争的品牌以及出租方违反同业禁止将产生的违约责任。
示范条款：
出租方对与租赁物相邻房屋（含同幢其他楼层或非同幢但距离相近的房屋）拥有产权、使用权或管理权的，出租方不得将其出售、出租或以其他任何方式有偿、无偿提供给第三方用于经营或用于自营本条所约定的品牌，包括但不限于***。出租方对租赁物所在大厦承租方有权使用的外立面、广告位外的区域拥有所有权或管理权，出租方不得将其出售、出租或以其他任何方式有偿、无偿提供给第三方或出于自营目的用于宣传本条所约定的品牌。否则，出租方同意在违约期间对租金标准作不低于 20 %的降低，作为给予承租方的赔偿，如超过 60 天出租方仍未纠正的，承租方可以选择解除合同。
七、关于商铺的腾退
《民法典》第 733 条规定：“租赁期限届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者根据租赁物的性质使用后的状态。”同时，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 18 条规定：“房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。”关于商铺的腾退通常涉及两个问题，腾退时房产的交付状态及逾期腾退产生的占有/使用费。
关于腾退时房产的交付条件通常约定为现状交付或恢复原状后交付。若约定恢复原状交付，实际履行过程中出租方通常要求承租方支付一定的恢复原状费用，出租方即可按现状接收返还；此种情形主要是考虑到商场对商铺具有整体统一的规划（如使用统一尺寸、颜色的地毯，使用统一品牌材料按商场设计进行隔断等），为避免在恢复原状过程中与承租方产生不必要的摩擦，提高腾退的效率，出租方在收取一定恢复费用后即自行恢复房产的装饰装修，以确保腾退后的房产能快速恢复到商场再次出租的标准。
关于逾期支付占用/使用费，首先考虑到在承租方逾期占用租赁房产期间，出租方丧失了该时间段的租金收益，使用费的收取会参考租金标准；其次，为督促承租方尽早搬离，同时兼具惩罚功能，使用费通常会高于租金，或在收取相当于租金的使用费后，额外支付违约金。
示范条款：按现状腾退
承租方应将租赁房产内的所有动产（附属设施设备除外）在本合同解除或终止后*日内搬离，租赁房产的现状维持不限，承租方留于该房屋内的可移动物品和不可移动的物品归出租方所有，出租方对此不予以任何补偿和/或赔偿。
示范条款：恢复原状腾退
在本合同解除或终止后*日内，承租方应将租赁房产内的所有动产搬离。承租方添置的与该房屋不可分离的装修、设备、设施以及增建和改建物品应自费予以拆除，以使该房屋恢复原状（本合同附件*载明的交付条件作为承租方腾退租赁房产时出租方接收的验收依据，视为本合同项下的将该房屋“恢复原状”）。
示范条款：恢复至毛坯状态腾退
承租方交还商铺前，应清空商铺内所有物品，并将商铺恢复至毛坯状态，维持商铺的清洁，以确保商铺达到重新出租的状态。如承租方未能在约定的期限将商铺恢复至毛坯状态，出租方可以代为处理或另行聘请第三方代为处理，由此产生的全部费用由承租方承担。
示范条款：支付使用费及逾期腾退违约金
承租方逾期交还租赁房产的，应按租赁期限内最后一个月的费用标准支付逾期占用租赁房产期间的租金、管理费、推广费、水电费等费用；同时，每逾期一日应按租赁期限最后一个月租金的 *‰ 计违约金至实际搬离之日。前述费用出租方有权于租赁保证金中扣除，若租赁保证金剩余金额不足以支付前述费用，承租方应于实际搬离后*日内将剩余款项支付完毕。
示范条款：支付使用费
承租方未能按合同约定期限及交付状态向出租方返还租赁房产的，每逾期一日，应按租赁期间的最高年度日租金和物业管理费之和的两倍之标准向承租方支付租赁房产的使用费，直至承租方按合同约定条件向出租方返还租赁房产。因使用租赁房产产生的一切其他费用，承租方仍需自行承担。
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